El mayor tamaño de las empresas, la globalización y la externalización de los servicios ha llevado al inevitable aumento de los concursos transfronterizos. El concurso transfronterizo dificulta sustancialmente el procedimiento concursal. Resulta especialmente complicada la localización de los activos de la empresa y el conocimiento de sus pasivos, lo que puede empeorar la eficiencia de los procedimientos concursales. La normativa de derecho internacional privado desarrolla un papel fundamental en los concursos transfronterizos dado que determinan que normas operan en cada caso. Los procedimientos concursales de los diferentes estados miembros, si bien presentan cierta homogeneidad, pueden diferenciarse en su resolución, duración y métodos alternativos de terminación.
La normativa esencial en materia de competencia judicial internacional es el Reglamento (UE) 2015/848 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, sobre procedimientos de insolvencia en su versión refundida. No siendo de aplicación el Reglamento 1215/2012, sobre Competencia Judicial Internacional y reconocimiento y ejecución de decisiones en materia civil y mercantil (Reglamento Bruselas I bis) dado que este reglamento excluye la quiebra, los convenios entre quebrado y acreedores y los demás procedimientos análogos de su ámbito de aplicación.
La competencia judicial internacional se fija según el Reglamento en el estado miembro en cuyo territorio se sitúe el centro de intereses principales del deudor («procedimiento de insolvencia principal»).- Cuando el centro de intereses principales del deudor se encuentre en el territorio de un Estado miembro, los órganos jurisdiccionales de otro estado miembro solo serán competentes para abrir un procedimiento de insolvencia con respecto a ese deudor si este posee un establecimiento en el territorio de este otro estado miembro.
Como se puede apreciar, nos encontramos ante una definición abierta y dada a interpretación, que ha presentado tradicionalmente algunos problemas en los que la sociedad concursada tiene su domicilio social en un estado miembro, pero una parte importante de sus activos en otro; o hay casos en los que la sociedad concursada tiene su domicilio social en un Estado miembro, pero las decisiones estratégicas se toman en otro.
El reglamento, a efectos de fijar el centro principal de interese ha establecido tres presunciones:
Esta regulación ha dado lugar a las llamadas técnicas de forum shopping por parte de algunas empresas, con estas técnicas, ciertas empresas modifican los puntos de conexión territorial, como podría ser del domicilio social, a efectos de que el concurso se desarrolle en un estado miembro concreto, cuya regulación es mas beneficiosa.
Para limitar el llamado forum shopping, la Unión Europea estableció ciertos plazos en los que no se aplicaban las presunciones, estableciendo mediante el Reglamento un periodo para descartar el juego de las presunciones. En el caso de las personas jurídicas, la presunción a favor del domicilio social no resulta aplicable si ha sido trasladado a otro Estado miembro en los tres meses anteriores a la solicitud de apertura del concurso. Lo mismo vale para la presunción a favor del centro principal de actividad en el caso de profesionales o trabajadores autónomos.
Si bien, la vis atractiva del concurso comenzó siendo muy limitada, poco a poco se ha ido aumentando, la competencia atractiva del juez del concurso, el Tribunal Supremo y las diferentes audiencias provinciales han enfocado la jurisprudencia en el sentido de aumentar la atracción del concurso, incluso en procedimientos judiciales ajenos al concurso.
Recientemente a Comisión Europea publicó la nueva Propuesta de Directiva de armonización de ciertos aspectos de derecho de insolvencia, que entre sus objetivos pretende aumentar la recuperación de activos del patrimonio concursal, intentando aumentar la trazabilidad de los activos, regular los procedimientos prepack con elemento internacional. Adicionalmente, la Propuesta regula un procedimiento para microempresas y se incluye una serie de garantías a los acreedores individuales a efectos de asegurar su participación en el concurso.
