La reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal, introducida por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, en respuesta a los objetivos marcados por la Directiva (UE) 2019/1023 sobre marcos de reestructuración preventiva y medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de insolvencia, potencia sustancialmente los procedimientos preconcursales. Sin embargo, esta nueva regulación presenta ciertas dudas que analizaremos en el presente artículo.
La normativa destaca la importancia de las herramientas de alerta temprana para detectar circunstancias que puedan provocar una insolvencia inminente y tomar medidas a tiempo. En este sentido, encontramos diferentes presupuestos en la fase preconcursal, tales como presupuestos subjetivos, siendo posible que acuda al preconcurso cualquier empresario, persona física, jurídica o microempresa. Y, también, presupuestos objetivos, siendo necesario para la apertura de negociaciones o la homologación de un plan de reestructuración que el deudor se encuentre en probabilidad de insolvencia, insolvencia inminente o insolvencia actual.
El contenido del plan de reestructuración puede exceder del contenido habitual de un plan de pagos acordado en el concurso, pudiendo consistir en la afectación de los pasivos del deudor, pero también pudiendo incluir modificaciones en la composición, condiciones o estructura del activo y pasivo, así como ventas anticipadas de unidades productivas analizadas ya en otros artículos.
Nos parecen esenciales en estos planes de reestructuración los nuevos mecanismos de formación de clases, siendo fundamental el criterio seguido para la agrupación de acreedores, debido a que los titulares de los créditos afectados votarán por clases. Un plan no consensuado puede presentar dificultades a la hora de su aplicación y es que, si el plan de reestructuración recibe el voto favorable de todas las clases afectadas, será considerado consensual o consensuado. No obstante, se precisará la homologación judicial para extender sus efectos a los acreedores que no votaron a favor.
Esto nos puede llevar a escenarios complejos como, por ejemplo, el arrastre vertical o cram-donw, que recoge el art. 11 de la Directiva sobre reestructuración e insolvencia, con la expresión “reestructuración forzosa de deuda aplicable a todas las categorías”. Por este cauce, el plan se convierte en vinculante para todas las categorías de voto –incluidas las clases que no votaron a favor de la aprobación del plan de reestructuración-.
En este escenario, la primera polémica que surge con la nueva regulación del arrastre vertical es que este afectará a los socios de la persona jurídica deudora, quedando estos sujetos al plan de reestructuración. Sin embargo, el arrastre de los socios únicamente será posible cuando nos encontremos ante una insolvencia actual o inminente, no aplicándose al supuesto de probabilidad de insolvencia. De este modo lo dispone el art. 640.2 TRLC, del que se deduce, a sensu contrario, que la probabilidad de insolvencia no basta para imponer el plan a los socios del deudor persona jurídica.
La homologación del plan que implique un arrastre vertical puede provocar situaciones que podrían verse como injustas. Para que se dé un arrastre vertical deben darse, al menos, uno de los siguientes requisitos:
Consecuentemente, como ya anticipábamos, es fundamental para la aprobación del plan la formación de clases, ya que podría bastar para la aprobación del mismo con que, por ejemplo, los acreedores con crédito privilegiado aprueben el plan. Una formación de clases distinta a la tradicional clasificación de créditos concursales también es posible, dado que las clases se formarán siguiendo un interés común a los integrantes de cada clase determinado conforme a criterios objetivos.
Esto puede llevar a que, dentro de un plan de reestructuración, en el que las clases se han formado teniendo en cuenta la clasificación tradicional de créditos, unos pocos acreedores con privilegio general o especial, que representen una pequeña parte cuantitativa de la deuda, provoquen el arrastre de créditos ordinarios al plan.
Finalmente, respecto a los efectos de la comunicación de apertura de negociaciones, encontramos que algunos de ellos son claros. Sin embargo, en otros entendemos que se deberá aplicar subsidiariamente la regulación del concurso. Un ejemplo de ello podría ser qué sucede con los procedimientos declarativos en el momento de la apertura de negociaciones y si estos deben suspenderse hasta la eventual homologación del plan o, por el contrario, debemos acudir al Título III Capítulo II a los efectos de la declaración de concurso.
En la práctica, hemos encontrado escritos que interpretaban los efectos sobre los procedimientos ordinarios de diferente manera. En estos escritos se determina que el procedimiento preconcursal de negociaciones presenta prejudicialidad civil frente a un declarativo, dado que la cuantía del declarativo depende de si se homologa o no el plan de reestructuración. Consideramos esta postura errónea y, también, que sería de aplicación subsidiaria el artículo 137 del TRLC debiendo continuar el procedimiento declarativo hasta la obtención de una sentencia firme, sin perjuicio de la dificultad de su ejecución posterior.
En cualquier caso, bajo nuestro punto de vista, la prejudicialidad se presentaría sobre el procedimiento concursal, dado que es este proceso el que depende del declarativo. Sin embargo, esto supondría una paralización constante del procedimiento concursal, motivo por el que existen los créditos litigiosos o sometidos a condición.
En conclusión, podemos observar claramente cómo la nueva regulación del derecho preconcursal es potente y determinada a anticiparse al concurso, pretendiendo evitarlo. No obstante, en su afán, plantea dudas y problemas que dan lugar a numerosas posibilidades que deben ser observadas cuidadosamente.
