El artículo 19 de la Directiva (UE) 2019/1023, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, en su correcta traducción, toma por referencia temporal de los deberes de diligencia “reforzados” en situación preconcursal el estado previo de la “probabilidad de insolvencia” (likehood of insolvency). Sin embargo, la traducción en la legislación española ha llevado al concepto de “insolvencia inminente” que ha creado considerable confusión entre los operadores jurídicos.
Esta errónea traducción no ha tenido únicamente implicaciones académicas, sino jurisprudenciales. La jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha recaído sobre los requisitos para que pueda prosperar la acción individual de responsabilidad de los administradores sociales se centra en situaciones muy cercanas a la insolvencia actual o definitiva.
Esta apreciación jurisprudencial se apoya esencialmente en dos preceptos art. 367 LSC y art. 456 TRLC 444.1º TRLC en relación con el art. 5 TRLC.
El diagnóstico de la probabilidad de insolvencia debe basarse en un juicio de probabilidad y no en una mera posibilidad o verosimilitud, es decir, debe ser analizado desde una perspectiva objetiva. Esta objetivación se ha conseguido mediante modelos de diagnóstico recomendados por la Lex artis (Early Warning System). Adicionalmente, el juicio de probabilidad debe referirse a un horizonte temporal anterior a la estimación del momento de la insolvencia actual, específicamente, dos años antes.
La probabilidad siempre implica un grado de incertidumbre y para abordar la dificultad probatoria de estos asuntos la Directiva propone el uso de herramientas de alerta, entre las que se destaca el Early Warning System. En el caso de nuestra normativa encontramos la información que suministra el Colegio de Registradores a los propios interesados sobre la posición de riesgo que calcula la probabilidad de insolvencia basándose en datos contables.
No obstante, esta herramienta está prevista principalmente para el uso por parte de los administradores y no de terceros, pudiendo solicitarlo únicamente los representantes orgánicos de la misma.
Consideramos que este requisito de acceso exclusivo debería ser interpretado de manera flexible dado que los acreedores tienen un interés legítimo en acceder a la información sobre la posición de riesgo o probabilidad de insolvencia de su deudor. Sobre todo, cuando nos encontramos en el amplísimo plazo de dos años durante el cual se da la insolvencia inminente.
En definitiva, cuando nos encontramos analizando la actuación de los administradores societarios, y estudiando la viabilidad de exigir responsabilidades al administrador societario en la causa del concurso, es fundamental el concepto de insolvencia inminente. Además, cuando esta deja de ser inminente para ser actual, más aún si tenemos en cuenta los muy exigentes criterios que la jurisprudencia exige para atribuir responsabilidad al administrador societario.
En el caso de que el deudor, encontrándose en una situación de insolvencia inminente, solicitase una herramienta preconcursal, la responsabilidad del administrador sería difícilmente exigible, según los criterios jurisprudenciales, motivo por el cual el acreedor deberá de probar que la insolvencia era actual. Para obtener dicha prueba sería de gran utilidad, y reforzaría los derechos de los acreedores, que estos pudiesen acceder al informe sobre la posición de riesgo de insolvencia emitido por el Colegio de Registradores, algo que hoy en día no es posible.
